Onteigeningsuitspraak Hedwigepolder, last famous words van advocaat-generaal Van Oven.

maandag 26 februari 2018 Geschreven door Peter Overwater

Geschreven door ir. C.A.C. Frikkee en mr. P.S.A. Overwater

De uitspraak van de Hoge Raad d.d. 5 januari 2018 over de Hedwigepolder is niet alleen interessant door de ongewone casus en heftigheid waarmee deze onteigeningsprocedure wordt gevoerd. Ook is relevant dat de Hoge Raad de krachtig verwoorde conclusie van de waarnemend advocaat-generaal J.C. van Oven afwijst. Saillant detail is dat dit de laatste conclusie was in een reeks van 41 conclusies geschreven als waarnemend advocaat-generaal. Hieraan is door de VVOR en de Hoge Raad op 20 februari een zeer inhoudsvol en memorabele studiemiddag gewijd, afgesloten met het aan Van Oven overhandigen van het boek ‘Werkelijk van waarde’. Met als rode draad het bijzonder heldere taalgebruik en het durven innemen van standpunten door Van Oven. Het lijkt wel of de conclusie inzake de Hedwigepolder hiervan als sluitstuk het beste voorbeeld is.

De conclusie luidt dat een zelfrealisatieverweer bij onteigening door de rechter niet langer marginaal maar voortaan voluit getoetst zou moeten worden. Dit in strijd met de geldende lijn dat de rechter een besluit van de overheid niet voluit toetst. De rechter beperkt zich tot de vraag of een overheid in redelijkheid een besluit heeft mogen nemen en of het op de juiste manier tot stand is gekomen. In het geval van een zelfrealisatieverweer heeft de rechter dan slechts de vraag te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat.

In afwijking van deze geldende lijn adviseerde Van Oven op 29 september 2017 dus inzake de onteigeningsprocedure voor de Hedwigepolder, om voortaan een zelfrealisatieverweer niet marginaal maar voluit te toetsen.

Hij voert daartoe zowel feitelijke als principiële argumenten aan:

  1. Van Oven merkt in zijn conclusie in algemene zin op: deze unieke onteigeningszaak brengt Uw Raad deels op onteigeningsrechtelijk terra incognita, waar het juridisch instinct, of liever: het (al of niet aangeboren) rechtvaardigheidsgevoel een richtingwijzer oplevert die men serieus heeft te nemen.
     
  2. Als specifiek voor deze zaak uitzonderlijk noemt hij:
  • het beroep op zelfrealisatie bij een niet lucratieve bestemming;
  • de uitzonderlijke grootte van het van één eigenaar te onteigenen gebied (305 ha).
  1. Van Oven oordeelt dat de Kroon op voorhand niet veel op lijkt te hebben met het zelfrealisatieverweer. Zijns inziens lijkt het erop neer te komen dat de Kroon de visie huldigde dat de Staat een inpassingsplan heeft vastgesteld en daarmee zijn bevoegdheid had geschapen om te onteigenen als hij de voor het plan benodigde gronden niet minnelijk zou kunnen verwerven. Waarbij de belangen van de eigenaar niet behoeven te worden gewogen, omdat hij bij onteigening een volledige schadeloosstelling zal krijgen.
     
  2. Hij acht de omstandigheid van belang, dat het zelfrealisatieverweer voor het eerst bij de rechter in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang beoordeeld wordt, door een gerecht dat de eisen die 6 EVRM stelt moet waarmaken. De voorafgaande administratieve onteigeningsprocedure kwalificeert hij niet als ‘eerlijk proces’ maar (kort gezegd) als een farce.
     
  3. Het gegeven dat de administratieve onteigeningsprocedure in het algemeen, niet kan gelden als een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter, acht Van Oven een relevant gegeven bij de beoordeling van sommige van de cassatieklachten.
     
  4. Van Oven acht het hoogst onbillijk om van een zelfrealisator te verlangen dat hij de kosten draagt van de in het algemene belang noodzakelijk geachte ontpoldering van de Hedwigepolder, die zal meebrengen dat zijn agrarisch gebruikte gronden zullen veranderen in buitendijkse estuariene natuurgronden. Van hem te verlangen dat hij die kosten draagt terwijl de Staat die kosten zou kunnen declareren bij de Belgische overheid lijkt hem buiten alle proporties, ofwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – die ook bij de toepassing van het onteigeningsrecht niet uit het oog mogen worden verloren – onaanvaardbaar.
     
  5. Hij meent dat de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling van een zelfrealisatieverweer slechts de vraag hoeft te worden beantwoord of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat, in strijd is met art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.

Zijn conclusie is dus tot een grondiger toetsing van het onteigeningsbesluit (niet marginaal, maar vol, althans in mindere mate marginaal dan algemeen wordt aangenomen), vooral omdat (zeker in het onderhavige geval) de administratieve onteigeningsprocedure niet in de buurt komt van een eerlijk proces voor de onafhankelijke rechter. Een betere bescherming van de eigenaar moet naar zijn mening dus gezocht worden in een strengere toetsing van het onteigeningsbesluit.

De Hoge Raad komt in haar arrest van 5 januari 2018 niet toe aan het beoordelen van de gestelde feitelijke omstandigheden m.b.t. het zelfrealisatieverweer. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat i.c. de aard van het werk in de weg staat aan het voeren van een zelfrealisatieverweer en dat verweer dus ook niet beoordeeld hoeft te worden. Wel merkt de Hoge Raad op dat ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de – mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, de onteigeningsrechter geen oordeel toekomt over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen, onderstreping auteurs) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

Wij lezen dat zo dat ook als er in een onteigeningsprocedure wel wordt toegekomen aan het door de rechter beoordelen van een zelfrealisatieverweer, dat niet zoals betoogd door Van Oven voluit, maar nog steeds marginaal zal worden getoetst.